中基协再出纪律处分决定书，违规行为涉及私募产品投资范围违规、变相公开募集、信息披露不合规、承诺投资收益、办公场所和人员与股东混同、未经备案即投资等多个问题。本文将梳理本次处分的启示及依据，并重点就私募基金备案前能否投资问题进行分析和探讨。

2018年07月12日，中基协公布《纪律处分决定书（和合资产管理（上海）有限公司、袁锦滢、蒋毅尧、郭寒冰）》，看到“纪律处分决定书”就让人十分兴（jin）奋（zhang）。

细看下来，此次处分决定摆事实、讲依据，还公示了被处分主体的申辩意见和协会复核意见。读后不禁回味起某大型国有投资公司负责人在一次项目合规论证会议中的发言：别人能做的不代表我们能做，以前能做的不代表现在能做！该纪律处分决定一出，恰当地回应了很多投资经理逼问律师的问题：如果不合规，为何还这么多人在做？中基协对此的回应是：“行业惯例”不仅不是我会的执纪依据，反而是我会需要纠正的“陋习”。

一、中基协的处罚决定体现的监管趋势和合规启示

1、穿透核查底层资产，不得违规嵌套投资。

该处分决定中和合资管管理的产品通过嵌套单一资金信托为某上市公司提供流动资金借款，根据2018年1月12日《私募投资基金备案须知》，通过信托贷款等方式从事借贷活动本就属于不予备案情形。

处分依据：

《期货公司资产管理业务试点办法》 第十二条

客户应当以真实身份委托期货公司进行资产管理，委托资产的来源及用途应当符合法律法规规定，不得违反规定向公众集资。

《期货公司资产管理业务管理规则（试行）》 第二十二条

期货公司或子公司应当按照资产管理合同约定进行投资运作。投资范围包括：

（一）期货、期权及其他金融衍生产品；

（二）股票、债券、证券投资基金、集合资产管理计划、央行票据、短期融资券、资产支持证券等；

（三）中国证监会认可的其他投资品种。

2、私募基金募集材料被动扩散情况下应采取积极措施阻断公开宣传效果，并及时向中基协报告。

处分依据：

《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第三条第（七）款和第（十）款

证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划，不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为，包括但不限于以下情形：

（七）通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体，讲座、报告会、分析会等方式，布告、传单、短信、微信、博客和电子邮件等载体，向不特定对象宣传具体产品，但证券期货经营机构和销售机构通过设置特定对象确定程序的官网、客户端等互联网媒介向已注册特定对象进行宣传推介的除外；

（十）向投资者宣传资产管理计划预期收益率；

3、业绩比较基准不是“万能钥匙”，仍需结合定价模式和风险揭示认定是否属于“承诺最低收益”，脱离对应资产的实际收益率的分立定价模式将被按实质认定为承诺收益。

处分依据：

《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第三条

证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划，不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为，包括但不限于以下情形：

（一）资产管理合同及销售材料中存在包含保本保收益内涵的表述，如零风险、收益有保障、本金无忧等；

（二）资产管理计划名称中含有“保本”字样；

（三）与投资者私下签订回购协议或承诺函等文件，直接或间接承诺保本保收益；

（四）向投资者口头或者通过短信、微信等各种方式承诺保本保收益；

（五）向非合格投资者销售资产管理计划，明知投资者实质不符合合格投资者标准，仍予以销售确认，或者通过拆分转让资产管理计划份额或其收益权、为投资者直接或间接提供短期借贷等方式，变相突破合格投资者标准；

（六）单一资产管理计划的投资者人数超过200人，或者同一资产管理人为单一融资项目设立多个资产管理计划，变相突破投资者人数限制；

（七）通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体，讲座、报告会、分析会等方式，布告、传单、短信、微信、博客和电子邮件等载体，向不特定对象宣传具体产品，但证券期货经营机构和销售机构通过设置特定对象确定程序的官网、客户端等互联网媒介向已注册特定对象进行宣传推介的除外；

（八）销售资产管理计划时，未真实、准确、完整地披露资产管理计划交易结构、当事各方权利义务条款、收益分配内容、委托第三方机构提供服务、关联交易情况等信息；

（九）资产管理计划完成备案手续前参与股票公开或非公开发行；

（十）向投资者宣传资产管理计划预期收益率；

（十一）夸大或者片面宣传产品，夸大或者片面宣传资产管理计划管理人及其管理的产品、投资经理等的过往业绩，未充分揭示产品风险，投资者认购资产管理计划时未签订风险揭示书和资产管理合同。

《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第九条第（四）款

证券期货经营机构不得开展或参与具有“资金池”性质的私募资产管理业务，资产管理计划不得存在以下情形或者投资存在以下情形的其他资产管理产品：

资产管理计划在开放申购、赎回或滚动发行时未按照规定进行合理估值，脱离对应标的资产的实际收益率进行分离定价；

4、充分重视信息披露，谨慎做好投前、投后定期信息披露，存在产品到期违约风险的还应及时披露风险处置方案。

处分依据：

《期货公司资产管理业务管理规则（试行）》第三十条

期货公司或子公司应当按照资产管理合同约定，如实向客户披露资产管理计划投资、资产负债、投资收益分配、资产管理计划承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响客户合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。

期货公司或子公司应当保证所披露信息的真实性、准确性、完整性和及时性，确保客户可以按照资产管理合同约定的时间和方式查阅或者复制披露的信息。

5、存在与股东方或关联方共用办公地址或人员混同的，应及时整改，为落实风险控制制度配备独立、完整的经营场所和人员。

处分依据：

《期货公司资产管理业务试点办法》 第二十八条

期货公司应当有效执行资产管理业务风险控制制度，对期货资产管理账户日常交易情况和非期货类投资账户进行风险识别、监测，及时执行风险控制措施。

《期货公司资产管理业务管理规则（试行）》第十五条

期货公司或子公司设立资产管理计划应当至少指定一名投资经理。投资经理应当符合以下条件：

（一）已取得期货或证券、基金等从业资格；

（二）具有3年以上期货从业或其他资产管理业务相关经验；

（三）具有良好的诚信记录及职业操守，且最近3年没有受到监管部门的行政处罚和自律处分；

（四）协会规定的其他条件。

《期货公司资产管理业务管理规则（试行）》第四十条

期货公司或子公司应当建立健全隔离墙制度，资产管理业务在人员、业务、场地等方面独立于其他业务部门或期货公司其他子公司。

期货公司或子公司同一人不得兼任资产管理业务和其他业务的部门负责人；同一投资经理不得同时办理资产管理业务和其他业务。

6、禁止期货资管产品未经备案即投资。

处分依据：

《期货公司资产管理业务管理规则（试行）》第十六条

期货公司或子公司应当依法履行下列职责：

（一）募集资金，设立资产管理计划，办理计划份额的销售和登记事宜；

（二）办理资产管理计划备案手续；

（三）对所管理的不同资产管理计划财产分别管理、分别记账，进行投资；

（四）按照资产管理合同的约定确定资产管理计划收益分配方案，及时向客户分配收益；

（五）按照资产管理合同约定向客户提供资产管理计划有关信息；

（六）以资产管理人名义，代表资产委托人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为；

（七）中国证监会或协会规定以及资产管理合同约定的其他职责。

《期货公司资产管理业务管理规则（试行）》第五十条

发生对资产管理计划有重大影响事件的，期货公司或子公司应当在2个工作日内向协会报告。

《关于期货公司资产管理计划备案相关事项的通知》第六条

期货公司取得中基协出具的资产管理计划备案确认函后，可在相关交易场所及登记机构开立交易、清算等账户，进行投资运作。

《关于期货公司资产管理计划备案相关事项的通知》第七条

资产管理计划合同需要变更、补充的，期货公司应当在变更后5个工作日内报中基协备案。

资产管理计划需要展期的，期货公司应当于展期后5个工作日内报中基协备案。资产管理计划因出现流动性风险无法兑付情况申请展期的，期货公司应当在资产管理计划合同到期前至少2个工作日内向中国证监会相关派出机构、中基协和中国期货业协会报告。

资产管理计划终止的，期货公司应当在清算结束后15个工作日内，将清算结果报中基协备案。资产管理计划到期未能按照合同约定进行终止清算的，期货公司还应及时向中基协提交相关情况说明。

资产管理计划存续期间，发生对资产管理计划持续运行、客户利益、资产净值产生重大影响的风险与违规事件，期货公司应当于2个工作日内向中基协报告。

二、重点关注：未经备案即投资将被禁

中基协此次处分决定发布后，对私募行业震动最大的即是未经备案即投资的行为是否合规。

我们追根溯源，发现直接回应备案前能否投资问题的文件有以下两项：

1、中基协于2015年6月4日发布的《私募基金登记备案常见问答汇总》中提问“私募基金如未经登记备案是否影响相关投资运作”？协会答：根据全国人民代表大会常务委员会《证券投资基金法》、中国证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》，私募基金管理人应当向中基协进行登记，私募基金应当向中基协进行备案。

2、中基协于2016年4月18日发布的《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引）》（以下简称“指引1号”）。该指引第15条规定，私募基金应当按照规定向中基协履行基金备案手续。基金合同中应约定私募基金在中基协完成备案后方可进行投资运作。《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》规定，该指引参考指引1号的内容。

再结合《证监会发行监管问答——关于与发行监管工作相关的私募投资基金备案问题的解答》、《关于加强参与全国股转系统业务的私募投资基金备案管理的监管问答函》、《全国中小企业股份转让系统机构业务问答（二）》的相关规定，截至目前：

（1）必须先备案后投资的领域为：私募基金投资证券类产品、拟上市公司发行业务、上市公司并购重组业务；

（2）可以在承诺备案的条件下先行投资的领域为新三板业务；

（3）关于前述证监会和股转系统监管体系以外的企业和产品，目前没有明确规定。

以上问答及指引内容本不属于法律、行政法规，甚至也不是部门规章，但是结合中基协对私募基金产品备案的审核要求以及本次处分决定所体现的监管思路，基金合同/合伙协议中载明“私募基金在中基协完成备案后方可进行投资运作”，而管理人违反合同约定未备案即投资，“显然违反”相关法律法规和自律规则。可见，通过此次处分决定，协会打算把未经备案即投资的行为作为需要被纠正的典型“陋习”，未来可能通过私募基金管理人登记和私募基金备案环节的审查措施加以落实。

结语

虽然此次中基协的处罚决定回应了“行业惯例”的怪象，使得私募基金合规问题边界得到进一步明确，然而对于私募基金长期合规发展而言，私募从业者们仍有很多困惑、担忧：中基协的权力的边界在哪里？对于私募基金的监管到底是备案制还是许可制？审查的标准是什么？私募行业什么时候能通过明确的、细致的规则合理预判结果，而不是在揣测、打听、幻想中试探和摸索，这样的私募合规负担，应该想办法去除了。

晟马投资

SHENGMA INVESTMENT

 固定收益类基金的引领者

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